Il ricorso in esame

Una ditta viene esclusa da una gara avente ad oggetto l’affidamento di lavori di manutenzione straordinaria.

L’esclusione è motivata per il mancato versamento del contributo ANAC entro il termine di presentazione delle offerte.

La società ha impugnato la propria esclusione e la successiva aggiudicazione ad altro O.E. oltre a impugnare l’art 13 del disciplinare di gara, ove interpretato nel senso di escludere categoricamente il mancato pagamento.

Il ricorso è stato motivato in tal senso: 1) l’omesso pagamento è dovuto al malfunzionamento del portale telematico, 2) esso è sanabile con la procedura di soccorso istruttorio e l’esclusione totale dalla gara si pone in contrasto con il principio di proporzionalità, oltre che con quelli di concorrenza e di buon andamento dell’azione amministrativa 3) L’esclusione è contraria al principio di risultato.

La Giurisprudenza contrastante

A tal proposito si registrano due orientamenti giurisprudenziali in materia.

Il primo orientamento sostiene che il pagamento del contributo ANAC sia condizione inderogabile per l’ammissibilità dell’offerta, con conseguente esclusione automatica senza possibilità di pagamento successivo alla data di scadenza presentazione offerte.

Il secondo orientamento, più recente e meno restrittivo, ammette il soccorso istruttorio, precisando che il contributo ANAC non è un vero e proprio elemento di offerta (per il quale il soccorso istruttorio sanante non sarebbe ammesso), ma l’attestazione di una circostanza per la sua ammissibilità.   (sez. IV, 23.4.2021, n. 3288; Cons. Stato, sez. IV, 25.7.2023 n. 7252. Cons. Stato, sez. III, 3.3.2023 n. 1175; Cons. Stato, sez. V, 7.9.2023 n. 8198; TAR Calabria, sez. II, 29.10.2024 n. 1539; TAR Friuli Venezia Giulia, 19.9.2024 n. 289; TAR Veneto, sez. III, 30.9.2024 n. 2266).

Tale contrasto comunque non è stato risolto dal Codice attuale D. LGS 36/2023.

Il TAR Catania, con la sentenza in esame aderisce quindi al secondo orientamento giurisprudenziale.

L’assenza di termini perentori di pagamento e la nullità delle clausole contrarie alla lex specialis.

Poiché l’obbligo di pagamento del contributo ANAC trova la propria fonte nell’art. 1, comma 67, della legge 266 del 2005 e la sua previsione afferma che il pagamento è condizione di ammissibilità dell’offerta, ma nulla si dice circa la tempistica; per il TAR, quindi, l’interpretazione del testo della norma non impedisce di aderire ad un’interpretazione meno restrittiva e coerente con il principio di massima partecipazione.

Inoltre, non essendo prevista l’esclusione automatica dalla legge, questa non può essere tantomeno introdotta dalla Stazione Appaltante, perché violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione, con conseguente nullità dell’art. 13 del disciplinare che non prevedeva il soccorso istruttorio.

Il TAR ritiene inoltre che una simile clausola non possa avere natura escludente e possa, quindi, essere impugnata unitamente all’esclusione. Infatti una simile previsione non impedirebbe la partecipazione del concorrente, assumendo quindi carattere lesivo solo al momento dell’estromissione dalla gara.  Nello stesso senso si veda TAR Veneto, sez.   III, 30.9.2024 n. 2266, che da evidenza in tal senso al principio del risultato.

Considerazioni dell’Anac

L’ammissibilità del pagamento successivo del contributo trova conferma negli atti dell’ANAC.

La relazione al Bando tipo n. 1, al paragrafo 17, afferma espressamente che il mancato pagamento possa avvenire anche a seguito di soccorso istruttorio e così anche il Bando stesso.

Conclusioni e Considerazioni

Le ultime pronunce sul tema sembrano confermare la prevalenza dell’ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di omesso pagamento del contributo ANAC, con ammissibilità del pagamento postumo.

Recentemente le pronunce giurisprudenziali sul tema confermano la prevalenza della ammissibilità del soccorso istruttorio.

Le due tesi possono essere riassunte in due sentenze : 1) TAR Veneto, sez. III, 30.9.2024 n. 2266 (tesi restrittiva), che specifica la nullità delle clausole di senso contrario eventualmente presenti nella lex specialis; 2) TAR Calabria, sez. II, 29.10.2024 n. 1539 (tesi non restrittiva e più recente), che specifica la necessità di garantire un’interpretazione favorevole al concorrente in presenza di ambiguità letterale della normativa.

Il principio di favor quindi opererebbe non solo nell’interpretazione degli atti di gara, ma anche nell’interpretazione della disciplina normativa, non ci sono interpretazioni in senso sfavorevole all’operatore economico.

Sommessamente auspichiamo che l’Anac al momento della revisione del Bando Tipo possa fornire delle chiare direttive, superando le prassi di alcune amministrazioni che invece continuano a resistere alle innovazioni della giurisprudenza odierna più moderata e meno restrittiva, propendendo ancora per la vecchia tesi rigida, tesi quest’ultima, tra l’altro, in passato, da sempre sposata da ANAC circa l’inammissibilità del soccorso istruttorio in caso di versamento tardivo.