La questione delle verifiche sul subappaltatore e il silenzio assenso sulla autorizzazione della S.A..

 Il comma 16 dell’art. 119 del D. Lgs. 36/2023 è in continuità con il precedente comma 18 dell’art. 105 del D Lgs 50/2016 e prevede che l’affidatario che si avvale del subappalto ha l’obbligo di allegare alla copia autentica del contratto, la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di collegamento-controllo ex art. 2359 c.c.. Analoga dichiarazione deve esser fatta da ogni soggetto partecipante nel caso di raggruppamento temporaneo, consorzio etc. etc. . La S.A. deve rilasciare l’ autorizzazione di cui al comma 4, entro 30 giorni dalla relativa richiesta; questo termine può essere prorogato solo una volta e per giustificati motivi,  decorso tal suddetto termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa.

Poiché il subappalto è un contratto derivato, l’accesso del subappaltatore nell’esecuzione del contratto stipulato all’esito della gara ad evidenza pubblica, necessita di una indagine da parte della S.A., del possesso dei requisiti ex artt. 94-95 e ss. nonché il possesso dei requisiti ex art. 100 e 103 del D. Lgs 36/2023, al fine dell’espletamento delle prestazioni oggetto del subcontratto. In virtù di quanto riportato, l’arco temporale entro il quale la Stazione Appaltante deve terminare la verifica dei requisiti generali e speciali in capo al subappaltatore, è pari a 30 gg dalla ricezione dell’ istanza di subappalto, decorsi i quali, come detto, se non vi è stata autorizzazione formale da parte della Stazione Appaltante, la stessa si ritiene automaticamente concessa.

E’ altresì evidente che, durante l’iter di autorizzazione, l’art. 119 non contempla la sospensione automatica o interruzione del termine di conclusione del procedimento in caso di richiesta di integrazione documentale, a differenza di quanto previsto, in genere, dalla normativa sul procedimento amministrativo, ma consente una sola proroga, quando ricorrano giustificati motivi

Ai fini della autorizzazione automatica, la formazione del cosiddetto silenzio assenso, disciplinato dalla legge 241/1990 (ex art. 17 bis), è subordinata alla mancata adozione di un provvedimento espresso, in maniera tale che l’assenso richiesto si intenda acquisito eliminando così gli effetti inibitori del comportamento inerte della Stazione Appaltante

In virtù di quanto sopra, l’art. 119 ha mantenuto intatto il ricorso alla clausola sub iudice, consentendo così la autorizzazione tacita al subappalto nelle more delle verifiche dei requisiti sul subappaltatore ma circoscrivendo questa possibilità alla sola fase esecutiva del contratto d’appalto.

Invece, con riferimento all’O.E. aggiudicatario della procedura ad evidenza pubblica, l’art. 17 comma 5 del D Lgs 36/2023 ha statuito che: “l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta ovviamente non anomala. L’organo competente a disporre la aggiudicazione procede ad esaminare la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, e, dopo la verifica dei requisiti in capo all’offerente, ne dispone la aggiudicazione – immediatamente efficace.

Conclusioni e raffronto tra vecchio e nuovo codice

Riassumendo va detto che, la disciplina circa l’autorizzazione al subappalto ricalca quella del codice precedente (D. Lgs 50/2016), ovvero che, in fase di esecuzione, l’autorizzazione al subappalto, a fronte del tempestivo deposito della istanza, almeno 20 gg prima dell’inizio della esecuzione, ha l’intento di garantire che il ricorso al silenzio assenso, qualora nei 30 gg previsti la stazione appaltante non termini le indagini sui requisiti del subappaltatore, possa rendere veloce l’esecuzione delle prestazioni oggetto del subappalto.

Pertanto, l’obbligo introdotto dal nuovo Codice (D. LGS 36/2023), affinché venga emesso un provvedimento espresso che certifichi la conclusione delle opportune verifiche dei requisiti per la individuazione dell’aggiudicatario della procedura (procedura in fase di gara sino alla aggiudicazione), non ha inciso invece sulla procedura prevista in fase di esecuzione del contratto, per il rilascio della autorizzazione tacita del subappalto, che è rimasta invariata rispetto al previgente codice (D. LGS 50/2016).