Non sempre è necessario applicare il principio di rotazione

La sentenza del 17/01/2025 n.366 del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso in appello contro la esclusione da una procedura di gara per l’affidamento di un servizio in favore di un gestore uscente.

La procedura era stata preceduta da un avviso pubblico al fine di una consultazione preliminare di mercato, per consentire a più operatori economici possibili di manifestare il proprio interesse alla gestione del servizio, senza alcuna limitazione al numero dei concorrenti O.E.. La Stazione Appaltante poi, ha specificato che avrebbe invitato tutti gli Operatori Economici

La Commissione aveva invece deciso per la esclusione del concorrente uscente, che nell’offerta economica, aveva inserito un valore pari a zero, relativamente ad una voce, cosa che avrebbe privato l’offerta di un elemento essenziale. Per tal motivo, vi è stata l’impugnazione del provvedimento, da parte dell’uscente, evidenziando che la lex specialis non recava alcuna preclusione alla presentazione di una offerta pari a zero per una componente del servizio, e che la rinuncia al compenso per una parte di servizi è frequente nelle procedure per la aggiudicazione — della concessione — per tal tipo di servizi.

Di contro, la controinteressata ha proposto ricorso incidentale contro l’ammissione alla procedura del ricorrente per violazione del principio di rotazione, al fine di impedirle la partecipazione in quanto gestore uscente.

Il TAR aveva accolto sia il ricorso principale perché il bando non vietava l’indicazione dello zero nella formula considerata; sia quello incidentale perché, secondo i Giudici del TAR l’ammissione alla gara era avvenuta violando il principio di rotazione di cui all’art. 36 del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), che impedisce al Soggetto uscente di essere invitato e di esser di nuovo affidatario dello stesso servizio, usufruendo di indebite informazioni scaturenti dalla corretta conoscenza delle necessità della Stazione Appaltante

La deroga al criterio di rotazione è ammessa per le procedure aperte

In appello poi, sul punto, la ricorrente, ha specificato che si trattava di una procedura aperta e vi erano i presupposti per procedere alla deroga al principio di rotazione, essendo previsto il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, privo di discrezionalità, ed avendo la p.a. dato atto della  esperienza positiva con il precedente affidatario.

La tesi è stata condivisa dai Giudici d’appello: infatti l’avviso pubblico non indicava delle limitazioni numeriche all’invio di manifestazioni di interesse e inoltre disponeva in maniera chiara e netta la partecipazione automatica alla procedura successiva di tutti gli operatori che, essendo in possesso dei requisiti richiesti, avessero formulato la manifestazione di interesse

Da ciò ne deriva: la natura della procedura de quo che è “aperta”, non essendovi in favore della s.a. alcuna discrezionalità nel selezionare gli operatori ammessi alla gara. Ciò è confermato dal fatto che abbiano presentato la manifestazione ben 5 operatori e sono stati tutti invitati a presentare la propria offerta e l’oggettività del criterio di aggiudicazione, visto che la lettera di invito ha previsto il criterio del “minor prezzo” offerto mediante ribasso sul compenso annuo per il servizio in oggetto

La giurisprudenza maggioritaria asserisce che il principio di rotazione degli O.E. partecipanti ad una gara non è applicabile quando il nuovo affidamento avviene tramite procedure nelle quali la S.A. non stabilisca alcuna limitazione relativamente al numero di operatori economici tra i quali fare la selezione

Se il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo e vi è ribasso su compenso la S.A. non ha alcuna discrezionalità

Inoltre il criterio del minor prezzo offerto mediante ribasso sul compenso annuo rappresenta un criterio automatico dal quale va esclusa qualsivoglia discrezionalità in capo alla stazione appaltante. Si tratta di un criterio di carattere oggettivo, che assicura l’imparzialità di giudizio della stazione appaltante anche rispetto agli operatori economici che hanno già svolto il servizio. Pertanto, in riferimento a una voce dell’offerta pari a zero, l’offerta non può essere esclusa, a condizione che sia complessivamente affidabile. Il ricorso è stato quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione, declaratoria di inefficacia della convenzione del servizio stipulata con l’OE controinteressato e subentro nel servizio dell’appellante.