• Criticità in alcune procedure di gara gestite su delega di stazioni appaltanti non qualificate

• Più affidamenti diretti, meno ribassi: 350 milioni di € di mancati risparmi tra il 2021 e il 2023

DELIBERAZIONI

• Chi è stato consigliere comunale non può presiedere l’azienda di servizi locali prima del decorso del periodo di raffreddamento fissato dalla normativa vigente

  Delibera n. 511 del 6 novembre 2024: Non è conferibile, a chi sia stato membro del Consiglio comunale, l’incarico di presidente del consiglio di amministrazione di un’azienda speciale di servizi locali dello stesso Comune dove il soggetto interessato ha ricoperto la carica politica, prima del decorso del periodo di raffreddamento di due anni, fissato dalla normativa vigente. Lo specifica l’Anac, con la delibera n. 511 approvata dal Consiglio del 6 novembre 2024, su una questione sollevata in relazione a un ente strumentale, di servizi farmaceutici ed educativi per l’infanzia, di un Comune del bellunese. Nel caso affrontato, la presidenza era stata attribuita dal sindaco a una consigliera comunale che si era dimessa dal suo ruolo nell’amministrazione locale dieci giorni prima della nomina al vertice dell’azienda speciale. Secondo quanto rilevato dall’Autorità nel corso degli approfondimenti svolti sull’azienda coinvolta nella vicenda, le disposizioni statutarie e regolamentari formalmente in vigore attribuiscono al Presidente deleghe gestionali, che si affiancano alle funzioni di gestione conferite al direttore e che rendono tale incarico di Presidente qualificabile quale incarico di amministratore di ente pubblico di livello comunale...

COMUNICATI DEL PRESIDENTE

• Chiarimenti in merito all’affidamento diretto di un accordo quadro

  Comunicato del Presidente del 10 Luglio 2024: Il presente Comunicato sostituisce il Comunicato del 5 giugno 2024 recante “Chiarimenti in merito all’affidamento diretto di un accordo quadro”, in ordine al quale il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’adunanza del 10 luglio 2024, ha disposto una parziale rettifica di quanto indicato al paragrafo 4. Chiarimenti in merito all’affidamento diretto di un accordo quadro Nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali l’Autorità, riscontrato il pervenire di diversi quesiti concernenti la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto di un accordo quadro e le conseguenti attuali modalità di acquisizione del CIG e di trasmissione dei relativi dati ed informazioni, ritiene opportuno fornire i seguenti chiarimenti.

• Indicazioni sul regime di trasparenza dei contratti inerenti ai servizi sociali

  Comunicato del Presidente del 6 novembre 2024: Per i contratti cui trova applicazione il Codice dei contratti, disciplinati dagli artt. 127-131, la trasparenza va assicurata mediante la pubblicazione in “Amministrazione trasparente” sottosezione “Bandi di gara e contratti “del link che rinvia in forma immediata e diretta ai dati contenuti nella sezione della BDNCP dove sono pubblicate, per ogni procedura di affidamento associata ad un CIG, tutte le informazioni che le stazioni appaltanti hanno trasmesso. Sono inoltre pubblicati, sempre nella sottosezione “Bandi di gara e contratti”, secondo un criterio di compatibilità, anche i documenti elencati all’allegato 1 della delibera ANAC n. 264/2023 e ssmmii. Diversamente, per i contratti sociali estranei al Codice dei contratti, ovvero le procedure di coprogrammazione, co-progettazione e le convenzioni con Associazioni di promozione sociale (APS) e Organizzazioni di volontariato (ODV), e per le procedure di accreditamento e autorizzazione che sono escluse dal Codice dei contratti, la non assoggettabilità allo stesso Codice comporta l’impossibilità di applicare direttamente le regole della trasparenza di cui al combinato disposto degli artt. 37 del d.lgs. 33/2013 e 28 del d.lgs. 36/2023...

PARERI DI PRECONTENZIOSO

• Verifica anomalia offerte – Criterio dei 4/5 del punteggio massimo

  Parere di precontenzioso n. 450 del 09 ottobre 2024: La previsione nel bando di gara dell’attivazione della verifica dell’anomalia in relazione alle offerte che ottengano un punteggio superiore ai 4/5 del punteggio massimo conseguibile per l’offerta tecnica e per quella economica deve ritenersi ammissibile e compatibile con le nuove disposizioni codicistiche in materia di verifica di anomalia……Appalto pubblico – In genere – Verifica anomalia dell’offerta – Verifica facoltativa – mancata attivazione – Sindacato – Limiti
  Deve essere riconosciuta alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa di anomalia delle offerte, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

• Offerta economica – Ribasso - Costi della manodopera

  Parere di precontenzioso n. 452 del 09 ottobre 2024: I costi della manodopera, seppur quantificati e indicati separatamente negli atti di gara, rientrano nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo contrattuale. I costi della manodopera non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e l’eventuale divieto indicato nel bando va inteso come relativo. La conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia.

• Piattaforma telematica Malfunzionamento – Presentazione offerte - Mancato invio – Malfunzionamento - Modalità presentazione telematica offerta

  Parere di precontenzioso n. 460 del 16 ottobre 2024: È conforme all’art. 25, comma 2, terzo periodo, d.lgs. 36/2023, la condotta della SA che non ha sospeso né prorogato i termini di presentazione delle offerte, in assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale e in presenza di regole chiare e precise sulle modalità di presentazione telematica delle offerte nonché dell’indicazione di presentare l’offerta con congruo anticipo contenuti nella lex specialis.

• Modulistica - chiarimenti – mancata pubblicazione – non ha causato la distorsione della concorrenza

  Parere di precontenzioso n. 477 del 23 ottobre 2024: La modulistica non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara e non può essere utilmente invocata per dedurre una oscurità/contraddittorietà del disciplinare. Nel caso in cui la S.A. si limiti, con i chiarimenti, a ribadire quanto già evincibile dalla lex specialis, non è ravvisabile una distorsione della concorrenza nel caso in cui le comunicazioni fornite dalla S.A. solo ad alcuni concorrenti non abbiano impedito in alcun modo la partecipazione, né abbiano posto tali concorrenti in posizione di vantaggio competitivo.

• Costo della manodopera – verifica di congruità – giustificativi

  Parere di precontenzioso n. 491 del 29 ottobre 2024: Il divieto di ribasso dei costi del personale non va considerato in senso assoluto e inderogabile. In sede di verifica dell’anomalia, l’operatore economico eventualmente chiamato a fornire le proprie giustificazioni può dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

• Il termine di impugnazione degli atti di gara, la loro decorrenza, la necessità di effettiva ostensione degli atti lesivi e termine iniziale dalla completa conoscenza documentale

  Consiglio di Stato, Sezione V, n. 8352 del 18.10.2024: Il termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di gara decorre dal momento in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena e concreta conoscenza degli atti lesivi dei propri interessi. Nel caso di specie, non risulta che la stazione appaltante abbia messo a disposizione dell’odierna appellante tutti gli atti del procedimento di gara, se non a seguito della richiesta di accesso da quest’ultima avanzata. Tale conoscenza deve essere effettiva e integrale, non potendo considerarsi decorso il termine decadenziale qualora l’amministrazione non abbia posto in essere tutte le azioni necessarie per rendere accessibili tali atti. Pertanto, qualora la documentazione venga resa disponibile solo a seguito di un’istanza di accesso, il termine per l’impugnazione non può iniziare a decorrere se non dall’effettiva ostensione dei documenti oggetto dell’istanza di accesso.

• Rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla l.n. 49/2023 e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura

  T.A.R. Calabria, Sez. Staccata Reggio Calabria, n.632 del 24.10.2024: Così ricostruita sinteticamente la vicenda, il Collegio osserva che la vicenda quivi scrutinata involge la tematica –risolutiva nell’ambito dell’odierno contenzioso- dei rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla l.n. 49/2023 e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, recentemente affrontata da questo Tribunale.
  In particolare, con sentenza n. 483 del 25.7.2024, alla cui disamina integrale si rimanda ex art. 60 e art. 74 c.p.a. per ragioni di economia espositiva, il Collegio:
  -) ha richiamato i diversi orientamenti attualmente in campo, i quali sostengono, da un parte, l’assenza di antinomia tra la legge n. 49/2023 e la disciplina dei contratti pubblici, con conseguente piena operatività delle previsioni dettate dalla prima anche nel campo dell’evidenza pubblica e, dall’altra parte, l’incompatibilità tra i due sistemi normativi, con esclusione dell’applicazione delle regole del c.d. ‘equo compenso’ alle procedure di gara regolate dal codice dei contratti pubblici (§ 10 ss.);
  -) ha preso posizione in merito aderendo alla seconda opzione ricostruttiva per le ragioni ivi diffusamente esposte (§ 11);
  -) ha rimarcato -richiamando giurisprudenza parimenti recente (T.A.R. Salerno n. 1494/2024)- come sia il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta la sede appropriata nella quale misurare l’incidenza in concreto del ribasso operato sulla componente del ‘compenso’ sulla serietà dell’offerta e, allo stesso tempo, sulle soglie ‘minime’ stabilite dalle pertinenti previsioni ministeriali...

• Obbligo per la stazione appaltante di mettere a disposizione le documentazioni dei primi cinque in graduatoria

  T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV n. 2882 del 24.10.2024: La Stazione appaltante è, quindi, obbligata, in via automatica e immediatamente, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro con-correnti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; una volta messi a disposizione tali documenti, le impugnazioni delle “decisioni assunte una volta messi a disposizione tali documenti, le impugnazioni delle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” devono avvenire con rito speciale di cui al comma 4;
  nel caso di specie il ricorso è stato notificato (il 3.10.2024) e depositato (il 9.10.2024), ben oltre il termine di dieci giorni decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione effettuata dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36, c. 1, d.lgs. n. 36/2023, in data 29 luglio 2024 ed è pertanto tardivo (doc. 1 omissis);
  né può certo valere a rimettere in termini la ricorrente la successiva presentazione di un’istanza con cui ha chiesto di potere accedere alle offerte nelle parti oscurate, pena l’aggiramento del termine di decadenza previsto all’art. 36, d.lgs. n. 36/2023: il diniego formatosi su di essa ha invero carattere meramente confermativo della decisione di oscuramento adottata con il provvedimento n. 23 del 29.7.2024.

• Esclusione dalla partecipazione alla procedura dell’operatore economico per mancanza di affidabilità e integrità

  Consiglio di Stato, SEZ. V, n. 8529 del 25.10.2024: Con sentenza n. 8529 del 25 ottobre 2024, la quinta sezione del Consiglio di Stato è intervenuta in tema di esclusione dalla partecipazione alla procedura dell’operatore economico per mancanza di affidabilità e integrità. A ben vedere, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), D.L.vo n. 36 del 2023 «La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: […] e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi».

• Ampia discrezionalità della Stazione Appaltante nella scelta dei criteri di valutazione delle offerte per perseguire meglio l’interesse pubblico

  T.A.R. Lombardia, Milano, SEZ I, n. 2888 del 25.10.2024: La stazione appaltante gode quindi di ampia discrezionalità nella scelta dei criteri di valutazione delle offerte per meglio perseguire l’interesse pubblico; tale scelta, è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia illogica, irragionevole ed irrazionale oppure sei criteri non sono trasparenti ed intellegibili.
  Nel caso in esame, la stazione appaltante non ha valorizzato la prossimità dell’impianto di smaltimento quale requisito speciale di partecipazione alla gara (art 10 del d.lgs. n. 36/2023). Ha invece valorizzato la prossimità da un lato quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica (profilo tecnico) e dall’altro lato quale elemento premiale del concorrente (profilo economico) (art. 108 del d.lgs. n. 36/2023).

• Equo compenso: rapporti con la pubblica amministrazione

  T.A.R. Calabria, Sez. Staccata Reggio Calabria, n. 642 del 28.10.2024: L’espressa previsione dell’applicazione dell’equo compenso anche ai rapporti con la pubblica amministrazione non può valere, invece, a inferirne tout court l’operatività nell’ambito delle contrattazioni soggette alle regole dell’evidenza pubblica, risultando per contro i contratti pubblici aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura normalmente riconducibili ai contratti di appalto ex art. 1655 c.c..” (così T.A.R. Reggio Calabria, 25.07.2024, n. 483).

• Individuazione del dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione – Conoscenza degli atti impugnati – Limiti al sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione delle offerte tecniche effettuata dalla Commissione

  Consiglio di Stato, SEZ. III, n.8621 del 29.10.2024: Il giudizio amministrativo – pena la sua inevitabile esondazione dall’alveo della legittimità e l’indebita invasione della sfera di merito riservata all’amministrazione – non può risolversi in una nuova attribuzione di punteggio e in un nuovo computo analiticamente svolti punto per punto per ciascun prodotto e per ciascun servizio contenuti nelle offerte tecniche delle imprese litiganti, è ciò in specie quando, nel quadro di un appalto caratterizzato da una particolare complessità degli elementi di valutazione, la critica si spinge fino a livelli, per così dire, atomistici nell’analisi dei contenuti delle forniture e dei servizi proposti. Per evitare lo sconfinamento nel campo del merito, il giudizio amministrativo deve invece concentrarsi sull’insieme unitario, sistemico delle offerte tecniche, e considerare esclusivamente in quest’ottica l’assenza di profili evidenti di eccesso di potere che minino la legittimità della valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, ad esempio quando – ciò che non si riscontra nel caso in esame – non siano state rilevate macroscopiche differenze quali-quantitative dei prodotti offerti e il giudizio appaia nel suo complesso oggettivamente sbilanciato e sviato in favore di uno dei concorrenti a discapito dell’altro (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 ottobre 2023, n. 8721).

• Iscrizione di risoluzioni contrattuali nel casellario ANAC. Obblighi motivazionali se vi sono elementi straordinari. Nella valutazione dei gravi illeciti professionali occorre tenere conto del comportamento della Stazione Appaltante

  T.A.R. Lazio Sent., Sezione I Quater, N. 19343 del 04.11.2024: 1.Se la risoluzione del contratto disposta da una Stazione appaltante costituisce un’ipotesi tipica di annotazione, rispetto alla quale può riconoscersi all’ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, è tuttavia vero che, in presenza di fattispecie connotate da evidenti elementi di ‘straordinarietà’, il giudizio sull’effettiva rilevanza del fatto e sull’utilità in concreto della notizia non può prescindere da un’attenta considerazione delle circostanze concrete in cui è stato adottato il provvedimento di risoluzione. 2. Ai fini della qualificazione di un inadempimento come ‘illecito professionale’ meritevole di iscrizione nel casellario informatico, rileva anche la coerenza complessiva della condotta del committente pubblico, sul quale grava un dovere ‘rafforzato’ di prudenza nel compimento delle attività che hanno proiezione esterna, idonee a creare nell’altro interlocutore obblighi o aspettative e, più in generale, a ingenerare legittimi affidamenti sulla stabilità e la legittimità dell’assetto di interessi definito con il provvedimento, soprattutto allorché questo abbia condotto alla stipula di un atto negoziale.

• L’affidamento diretto non è una gara

  T.A.R. Lazio, Sezione Seconda bis., n. 19840 del 11.11.2024: Anche se un operatore economico non è stato inizialmente invitato alla procedura di affidamento, la legittimazione ad agire è garantita se l’ente appaltante avvia successivamente una rivalutazione delle offerte includendo la proposta del ricorrente.
  2. Nell’ambito dell’affidamento diretto di servizi ambientali, l’ente appaltante deve rispettare i principi di prossimità e autosufficienza previsti dalla normativa regionale e nazionale. Il Comune correttamente applicato tali principi selezionando un impianto di trattamento dei rifiuti situato a una distanza accettabile, riducendo così i costi e rispettando le normative ambientali.
  3. Le decisioni amministrative relative agli affidamenti diretti rientrano nell’ampia discrezionalità dell’ente appaltante. Il giudice amministrativo interviene solo in presenza di abnormità, arbitrarietà o manifesta errata valutazione dei fatti. Nel caso in esame, il Tribunale ha ritenuto che il Comune avesse esercitato correttamente la propria discrezionalità, basandosi su criteri economici e di prossimità validamente motivati.
  4. L’affidamento diretto è un procedimento che non ha natura di gara, con conseguente ampliamento della discrezionalità amministrativa.

• Costi della manodopera: ribasso ammissibile, comporta però verifica dell’anomalia dell’offerta

  TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, Sezione Terza, n.3739 del 11.11.2024: Tale eventualità, da ammettersi anche in quanto coerente con il principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., può concretizzarsi a condizione che questo “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8/02/2024, n. 119; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128).
  Ove si ritenesse, invero, che sussista un divieto indiscriminato di ribasso dei costi relativi alla manodopera, il risultato ultimo sarebbe quello di attribuire alla stazione appaltante il potere di standardizzare tali costi verso l’alto, mediante la sostanziale imposizione del CCNL dalla stessa individuato.
  [...] Da ciò discende che, alla luce di quanto previsto dal comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, l’offerta dell’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera non è esclusa dalla gara, ma è assoggetta alla verifica dell’anomalia, nella cui sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

• Divieto di ribasso dei costi della manodopera se non consentito dalla lex specialis

  Consiglio di Stato, sez. III, n. 9084 del 12.11.2024: È pertanto evidente che quand’anche il ribasso dei costi relativi alla manodopera fosse consentito dalle norme primarie, l’esplicita ed inequivoca previsione di segno contrario portata dalla – non impugnata – lex specialis non consentiva la presentazione di un’offerta riportante un simile ribasso.
  Il parametro normativo invocato – per dedurre l’illegittimità e la non ammissibilità dell’offerta - dalla ricorrente in primo grado, pienamente valido ed efficace, era dunque costituito anzitutto dal citato art. 3 del Disciplinare: rispetto al quale la sentenza gravata non risulta essersi pronunciata.
  Tale parametro è espressivo della volontà della stazione appaltante di connotare la specifica disciplina della gara nel senso di escludere dalla dinamica dei ribassi la componente relativa al costo della manodopera.