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T.A.R. Veneto n. 1560 del 21/06/2024:
In tema di costo della manodopera delle prestazioni oggetto di subappalto, la giurisprudenza amministrativa, in relazione alla disciplina dettata dal d.l.gs. n. 50 del 2016, ha aggiunto che: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, n. 348). Infatti, “la previsione (articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori.
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T.A.R. Emilia-Romagna n. 155 del 18/06/2024:
La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.
Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.
Per quanto di specifica attinenza, poi, alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.
Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.
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T.A.R. Campania n. 3732 del 13/06/2024:
Venendo poi al merito della questione, per quanto riguarda i costi della manodopera, va in primo luogo rilevato che essi non sono in assoluto insuscettibili di ribasso e che pertanto non doveva essere esclusa la controinteressata per aver indicato, nella propria offerta economica, un costo della manodopera di appena 330.000,00, inferiore di oltre 200.000 Euro rispetto al costo indicato dalla Stazione appaltante e non ribassabile”.
Infatti, l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali va interpretato insieme all’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Come condivisibilmente affermato dal TAR Toscana (sent. 120/2024), “Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.
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T.A.R. Umbria n. 438 del 10/06/2024:
La scelta di procedere alla individuazione di uno solo o di una pluralità partner è rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione in fase di costruzione degli atti generali che precedono la selezione vera e propria: la selezione di un solo partner con cui avviare la co-progettazione consentirà all’amministrazione di avere un progetto più organico, mentre la previsione della possibilità di una co-progettazione aperta a più partner permetterà un confronto tra più soluzioni progettuali in un processo più complesso ma anche più arricchente in termini di risultati.
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T.A.R. Lombardia n. 1747 del 10/06/2024:
L’Amministrazione che procede alla revoca deve, nel rispetto dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 sull’obbligo di motivazione, indicare i motivi – vale a dire le ragioni giuridiche e fattuali – che l’hanno indotta a disporre la revoca del provvedimento.
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T.A.R. Toscana n. 721 del 14/06/2024:
La finalità pro-concorrenziale dell’art. 51, comma 3 d.lgs. n. 50 del 2016 è stata ben chiarita dallo stesso Consiglio di Stato che ha evidenziato quanto segue: “…la finalità di tale disposizione si rinviene nel Considerando 79 della Direttiva 2014/24/UE, che facoltizza le stazioni appaltanti a limitare il numero dei lotti aggiudicabili al medesimo operatore economico “allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento”. Tale indicazione, e la disposizione di diritto interno che ne costituisce attuazione, disvelano pertanto plasticamente il duplice profilo causale dei contratti di appalto pubblici: quello c.d. “contabilistico”, funzionale alle (sole) esigenze di approvvigionamento di beni e servizi dell’amministrazione; e quello c.d. “proconcorrenziale”, efficacemente descritto dalla dottrina con come volto a creare artificialmente le condizioni di concorrenza (peraltro non solo in un’ottica macroeconomica, ma anche allo scopo di favorire l’interesse del contraente pubblico) laddove esse non si sarebbero naturalmente esplicate. 6. Data la superiore premessa va ulteriormente rimarcato, sul piano sistematico, che il terzo comma del citato art. 51 del codice dei contratti pubblici si inserisce nel contesto di una disposizione la cui complessiva disciplina è finalizzata alla tutela – in termini di accesso al mercato delle commesse pubbliche - “delle microimprese, piccole e medie imprese”: così si esprime il primo comma, indicando la finalità della suddivisione in lotti (che è nozione, ed attività, logicamente propedeutica all’inserimento del vincolo di aggiudicazione, che tale suddivisione, appunto, suppone). Si vuol dire cha la disciplina del vincolo di aggiudicazione va interpretata (anche) avuto riguardo al fatto che tale istituto non è isolato, ma è parte del più complesso regime della suddivisione in lotti, che ne costituisce il fondamento sistematico...” (Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2022, n. 8990).
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T.A.R. Campania n. 3735 del 13/06/2024:
In particolare, l’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento, ove la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste o imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, tra le quali “la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti” (co. 1, lett. c), n. 2).
È da ritenersi che in quest’ambito vi debbano rientrare i contratti collettivi nazionali di lavoro, in ragione della loro inderogabilità e per la natura che rivestono (dall’art. 2 del d.lgs. n. 40/2006 che, modificando l’art. 360 c.p.c., ammette al n. 3 il ricorso per cassazione per violazione di norme dei contratti accordi collettivi nazionali di lavoro, la dottrina giuslavoristica ne ha finanche desunto la riconducibilità alle fonti di diritto).
In conclusione, la questione prospettata dalla ricorrente rientra tra i rimedi manutentivi del contratto, di tal che non può essere predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione.
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T.A.R. Basilicata n. 383 del 18/07/2024:
Invece, risulta fondato il nono motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto che la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, anche se risulta erronea la tesi della ricorrente, che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni, in quanto il comma 1 della predetta norma stabilisce che la durata delle concessioni è determinata dal bando, in quanto:
1) il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio (cfr. Sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa n. 274/2009, del 15.10.2009 nella causa n. 196/2008, del 10.9.2009 nella causa n. 206/2008, del 13.11.2008 nella causa n. 437/2007 e del 18.7.2007 nella causa n. 382/2005; orientamento giurisprudenziale formalmente recepito prima dal Legislatore Comunitario con l’art. 5, lett. b), della Direttiva n. 23 del 26.2.2014 e poi dal Legislatore nazionale con l’art. 3, lett. vv) e zz), del D.Lg.vo n. 50/2016, di attuazione della predetta Direttiva), cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto (cfr. Sentenza Corte di Giustizia Unione Europea del 10.11.2011 nella causa n. 348/2010);
2) il predetto art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016 definisce “rischio operativo” quello “legato alla gestione sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico”, specificando che non deve essere “garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti” e che “la parte del rischio trasferita all’operatore deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile”.
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Consiglio di Stato n. 7128 del 14/08/2024:
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è tuttavia pacificamente orientata nel ritenere sufficienti i preventivi, i quali rivestono, per l’appunto, “valore probante”.
Come affermato in Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2018, n. 4537: “In linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi”.
Ed ancora, si afferma in Cons. Stato, sez. V, 30 luglio 2020, n. 4856: “è infatti possibile produrre in sede di verifica dell'anomalia preventivi dell'impresa fornitrice con valore probante delle condizioni particolarmente vantaggiose spuntate dal concorrente di una gara pubblica e apprezzabili dalla Stazione appaltante nell'ambito del suo potere tecnico-discrezionale di valutazione della congruità dell'offerta (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1516; V, 25 luglio 2019, n. 5259; V, 8 aprile 2019, n. 2281; 7 giugno 2017, n. 2736)”.
Si veda poi la sentenza di questa stessa sezione n. 3085 del 24 marzo 2023, secondo cui: “in linea di massima deve ammettersi che nelle procedure ad evidenza pubblica il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi”.
Del resto: acquisire preventivi (e dunque trattare anche prezzi particolarmente convenienti) costituisce operazione accessibile a tutti gli operatori; acquisire fatture già quietanziate (su 58 voci, tra l’altro) costituisce invece una sorta di probatio diabolica percorribile da pochissimi operatori privati, attesa la estrema difficoltà e probabilità che il concorrente abbia avuto modo di realizzare quei medesimi interventi e quelle stesse lavorazioni (qui peraltro molto variegate e numerose) che formano oggetto dell’appalto in esame. Il tutto senza omettere di considerare il fenomeno della “fluttuazione dei prezzi” che in ogni caso interessa, altresì, eventuali identiche tipologie di intervento edilizio.
Ove si seguisse questa strada si minerebbe quindi seriamente la libertà di impresa e si finirebbe per premiare alcuni pochi operatori a discapito di altri, e ciò con grave vulnus per la parità di trattamento che governa il meccanismo delle pubbliche gare.
Nei termini di cui si è detto, il meccanismo introdotto si rivela illegittimo anche sotto il profilo della assenza di proporzionalità dell’azione amministrativa.
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Consiglio di Stato n. 7020 del 07/08/2024:
9.1. Il Collegio osserva, anzitutto, che i precedenti della Corte di Giustizia citati dal Comune appellante sono errati e del tutto inconferenti. Rileva, invece, la sentenza della CGUE pronunciata nella causa C- 50/2016, la quale si è pronunciata in merito alla possibilità di affidare servizi socio-sanitari ad associazioni di volontariato attive nel suddetto settore. Con riferimento al suddetto settore la Corte, ai punti 62 e seguenti, si è espressa come segue:
"62 In secondo luogo, uno Stato membro può ritenere, nell'ambito del potere discrezionale di cui dispone per stabilire il livello di tutela della sanità pubblica e organizzare il proprio sistema di sicurezza sociale, che il ricorso alle associazioni di volontariato corrisponda alla finalità sociale di un servizio di trasporto sanitario e che sia idoneo a contribuire al controllo dei costi legati a tale servizio (v., in tal senso, sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punto 59).
63 Tuttavia, un sistema di organizzazione del servizio di trasporto sanitario come quello in discussione nel procedimento principale, che consente alle amministrazioni competenti di ricorrere ad associazioni di volontariato, deve effettivamente contribuire alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detto sistema è basato (sentenza Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punto 60)."
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T.A.R. Campania n. 4387 del 25/07/2024:
4. Infondata è la censura con cui si deduce che tale clausola della lex specialis sarebbe nulla/illegittima perché contra legem rispetto alla previsione normativa dell’art. 10, comma 2, D.lgs. 36/2023 secondo cui “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, ha ritenuto che il sopralluogo “assistito” fosse indispensabile alla formulazione di un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto, basata su una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi. In tale prospettiva, quindi, il sopralluogo è strettamente connesso alla formulazione dell’offerta e ne costituisce un elemento essenziale.
Qualora la lex specialis contempli, come nella specie, l’obbligatorietà del sopralluogo, con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto.
E ciò trova conferma anche nella disposizione di cui all’art. 92, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell'appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell'offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.
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T.A.R. Puglia – sez. II Lecce n. 938 del 19/07/2024:
Al riguardo il Collegio condivide il principio già affermato dalla giurisprudenza di legittimità (in tal senso ex multis Cons. St. sent. nn. 6652/2023, 453/2024) secondo cui la sopravvenienza di aggiornamenti retributivi in pendenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta deve necessariamente condurre la Stazione appaltante ad una valutazione di attendibilità dell’offerta anche con riferimento agli adeguamenti tariffari medio tempore intervenuti, senza che al riguardo possa invocarsi il principio del tempus regit actum, e tanto in ragione dell’inderogabile applicazione dei ridetti aggiornamenti ai rapporti di lavoro interessati dall’esecuzione della commessa nonché della ratio sottesa al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta consistente nel valutare se la stessa - risultata anormalmente bassa - sia attendibile, e ciò a tutela dell’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’appalto.
La Stazione appaltante, in ragione degli aggiornamenti retributivi sopravvenuti, in quanto necessariamente applicabili nella fase esecutiva ovvero ai rapporti di lavoro interessati dalla esecuzione della commessa, avrebbe quindi dovuto verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria fosse in grado di sostenere anche i nuovi costi.
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Consiglio di Stato n. 6422 del 17/08/2024:
Il PEF esprime una valutazione tecnica dell’operatore economico suscettibile di disapprovazione solo ove manifestamente irragionevole o inficiata da macroscopica erroneità. Negli stessi limiti si può svolgere il sindacato giurisdizionale sul giudizio della commissione giudicatrice relativo al PEF presentato da un concorrente.
Resta inteso che la funzione del piano economico finanziario è di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo; il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione; in altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce alla stessa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività; sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2022, n. 795, III, 9 dicembre 2020, n. 7811).
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