PARERI DI PRECONTENZIOSO

• Delibera n. 219 del 23/04/2024:
  La norma dispone, al comma 1, che le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei contratti pubblici «sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita».
  Il comma 2 e il comma 3 individuano, rispettivamente, i casi in cui è obbligatorio il ricorso al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e i casi in cui è consentito il ricorso al criterio del minor prezzo.
  La disposizione valorizza il ricorso al primo criterio di aggiudicazione (oepv), quale criterio applicabile in via generale per tutti gli affidamenti, potendo la stazione appaltante ricorrere al secondo (minor prezzo) in via residuale, ossia per le specifiche ipotesi di acquisti di servizi/forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, con esclusione dei servizi ad alta intensità di manodopera.

• Delibera n. 215 del 23/04/2024:
  Non si può considerare integrata la causa di esclusione di cui all’art. 95, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 36/2023 nell’ipotesi in cui un professionista esterno sia stato incaricato da più società di predisporre i documenti di gara e di caricare l’offerta sulla piattaforma telematica di gestione della procedura e per mero errore abbia caricato a sistema due o più buste virtuali dell’offerta economica di identico contenuto, ovvero formalmente e sostanzialmente riferibili all’offerta di una sola società partecipante (firmate dallo stesso rappresentante legale e con l’indicazione del medesimo ribasso percentuale)

• Delibera n. 176 del 10/04/2024:
  Non appare in contrasto con l’art. 100, commi 11 e 12, d.lgs. 36/2023, il requisito di capacità tecnica e professionale consistente nell’esecuzione di forniture analoghe a quella da affidarsi, ossia forniture di contatori per acqua fredda e uso idropotabile, anche non smart, escluse quelle di contatori gas ed elettricità, poiché la scelta di prevedere il requisito di contratti analoghi al settore oggetto dell’appalto è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza.

• Delibera n. 174 del 10/04/2024:
  I costi della manodopera, seppur quantificati e indicati separatamente negli atti di gara, rientrano nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo contrattuale.
  In un appalto di lavori a misura, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, è legittimo applicare la percentuale di ribasso offerta dal concorrente ai costi della manodopera stimati dalla Stazione appaltante, anche considerando che, nel caso di specie, la lex specialis di gara richiedeva espressamente di indicare il ribasso sul listino dei prezzi unitari posto a base di gara, comprensivi dei suddetti costi della manodopera.

• Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Bolzano n. 114 del 29/04/2024:
  2.3.2. Dalla su citata disposizione dell’art. 101, comma 1, lettera a) emerge con chiarezza che in caso di mancata, incompleta o irregolare presentazione della garanzia provvisoria il soccorso istruttorio è ammissibile solamente qualora il documento che reca tale garanzia sia stato formato prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
  Condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio è, dunque, che la cauzione provvisoria sia stata costituita validamente prima di tale data. Laddove, invece, la cauzione provvisoria sia mancante a causa della sua costituzione in modo invalido, manca ogni possibilità di sanatoria.
  2.3.3. La stessa giurisprudenza citata dalla ricorrente (Cons. Stato, n. 5467/2017) afferma che ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria, la medesima può essere oggetto di soccorso istruttorio a condizione che la cauzione fosse già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta.

• Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria n. 4 del 24/04/2024:
  Occorre preliminarmente rilevare che, come già evidenziato dalla Sezione remittente, il contributo unificato va ascritto alla categoria delle entrate tributarie, delle quali condivide tutte le caratteristiche essenziali, “quali la doverosità della prestazione e il collegamento della stessa ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante” (cfr. Corte Cost., 7 febbraio 2005, n. 73; Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785; Cass. Civ., Sez. Un., 5 maggio 2011, n. 9840).
  Identica natura fiscale va riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o al ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto di tipo tributario (si veda l’art. 2, comma 1, del D. Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, che, infatti, attribuisce la giurisdizione sulle sanzioni in parola al Giudice Tributario).
  Il mancato pagamento delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento del contributo unificato nei tempi previsti integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

• Consiglio di Stato n. 3739 del 24/04/2024:
  31. Il Collegio condivide l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui “La comminatoria di penali in sede esecutiva ha infatti la funzione di sanzionare il mancato assolvimento dell’obbligo negoziale: laddove la verifica della praticabilità del contenuto dell’offerta ha la diversa (ed anzi opposta: in chiave di prevenzione di possibili inadempimenti) funzione di tutelare l’interesse della stazione appaltante a scegliere un contraente affidabile e a selezionare, con l’attribuzione del relativo punteggio, un’offerta seria. Portando ad estreme conseguenze l’argomento dell’appellante si avrebbe che l’offerente – in base ad una valutazione di convenienza economica – potrebbe deliberatamente offrire una prestazione impossibile, pur di aggiudicarsi la commessa, salvo monetizzare in termini di penali i propri inadempimenti: il che, a tacer d’altro, altererebbe un corretto esplicarsi della dinamica concorrenziale sottesa al procedimento di evidenza pubblica e frustrerebbe l’interesse dell’Amministrazione a selezionare il miglior contraente e la migliore offerta cui il medesimo procedimento è pure funzionale. Altro è infatti l’imprevisto ed episodico mancato rispetto degli impegni negoziali ed altro è una proposta contrattuale fondata su impegni a priori non mantenibili, o comunque con la riserva di verificarne l’effettiva praticabilità a valle” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 4225 del 26 maggio 2022 – par. 5.1.).

• T.A.R. Toscana n. 493 del 23/04/2024:
  Secondo l’attuale regime normativo, in altri termini, le conclusioni interpretative sopra indicate sono ulteriormente rafforzate, giacché l’onere istruttorio della stazione appaltante per la valutazione del rispetto dei minimi salariali e, più in generale, dei costi della manodopera e dei profili di sicurezza scatta, oltre che nelle ipotesi di anomalia dell’offerta (ai sensi dell’art. 110 del codice), nei casi in cui l’importo offerto dal concorrente (in termini assoluti o di sconto) intacchi i valori indicati dalla stazione appaltante.
  Si consideri inoltre che l’art. 108 del nuovo Codice non reca più la necessità generalizzata di procedere alla verifica d’ufficio dei costi della manodopera, come invece riportato all’art. 95, comma 10 del precedente Codice.
  Ciò significa che nessun onere di esplicita o formale valutazione della congruità dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza può essere imputato alla stazione appaltante, laddove il concorrente abbia formulato una offerta nel pieno rispetto dei valori indicati nel disciplinare di gara, ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 e non emergano elementi che possano mettere in dubbio la congruità dei valori offerti.

• Consiglio di Stato n. 3659 del 22/04/2024:
  Un conto infatti è la questione dell’inidoneità della convenzione Consip al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, altro conto è la questione della mancanza di sovrapponibilità che costituisce un prius rispetto alla verifica di convenienza e di satisfattività della Convenzione Consip rispetto agli interessi dell’Amministrazione.
  L’inidoneità, infatti, deve emergere da un confronto operato tra lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di convenzione, pertanto, deve riguardare le caratteristiche del bene o servizio senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori che incidono sul fabbisogno (Corte dei Conti Emilia-Romagna, Sez. contr., Delibera, 13/03/2018, n. 56).

• T.A.R. Campania n. 2570 del 18/04/2024:
  Nel nuovo codice appalti D.lgs. 36/2023, nel quale, ai sensi dell’art. 104 vi è stata una formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, ovvero l'avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all'esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all'attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.
  Nel caso di specie, non può parlarsi di avvalimento premiale “puro” dal momento che dalla lettura del contratto di avvalimento emerge che esso è stato stipulato per consentire alla ditta “Omissis” di conseguire l’Attestazione SOA per la categoria OG10 classifica V (requisito richiesto a pena di esclusione dall’art. 7.1 del disciplinare di gara), oltre che per le certificazioni contestate dalla ricorrente (le quali rientrano fra quelle idonee a comprovare i requisiti ex art. 89, d.lgs. 50/2016, come precisato dall’art. 8 del disciplinare) e per ottenere conseguentemente la messa a disposizione di “2) Mezzi, personale, attrezzature varie da cantiere come da allegato A”.

• Consiglio di Stato n. 3464 del 16/04/2024:
  14.5. La giurisprudenza prevalente ritiene che la riduzione dei tempi di progettazione e di esecuzione dei lavori, unitamente al prezzo, costituiscano elementi di valutazione di carattere economico, che, in quanto tali, non devono essere conosciuti al momento della valutazione discrezionale degli elementi dell’offerta tecnica (Cons. Stato, V, n. 5463 del 2021 e n. 1556 del 2017; III, n. 167 del 2020).
  14.6. Il ragionamento che il RTI -OMISSIS- svolge circa le implicazioni che legano tra di loro la modulazione dei tempi di esecuzione e i costi dell’appalto, non fanno che confermare l’esistenza di una correlazione tra le due voci (sia pure inversamente proporzionale, nella prospettazione del RTI), il che avvalora la loro attrazione ad un’unica area di rilevanza “economica”.

• Consiglio di Stato n. 3403 del 15/04/2024:
  Deve ritenersi consolidato l’orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che ritiene applicabile la revisione dei prezzi alle proroghe negoziali, ma non anche ai rinnovi contrattuali: “In materia di appalti pubblici, presupposto per l’applicazione della norma di cui all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 – secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo – è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale» (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2019, n. 5021; Cons. Stato, sez. III, 27 agosto 2018, n. 5059; Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091).

• Consiglio di Stato n. 3234 del 09/04/2024:
  ...a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, il termine ultimo per la sanatoria della posizione dell’impresa (coincidente con quello per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara) non ammette deroghe o equipollenti in altre fasi, nelle quali – a differenza di quanto avviene in caso di adempimento del debito o relativo impegno prima della scadenza del suddetto termine – non sarebbe assicurata la continuità nel possesso dei requisiti, verificandosene una lacuna (ciò tanto più in un settore in cui alcun self cleaning è ammesso rispetto a illeciti contributivi e fiscali: cfr. l’art. 80, comma 7 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr. anche, in generale, l’art. 57, par. 6, dir. n. 2014/24/UE, e oggi l’art. 96, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023); dall’altro non è ammissibile la regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, peraltro qui – come già evidenziato – esorbitante, per una quota, dal piano di rateizzazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2023, n. 6409; già Cons. Stato, Ad. plen., n. 5, 6 e 10 del 2006, cit.; in tema, cfr. anche Cgue, 10 novembre 2016, in causa C-199/15).

• T.A.R. Campania n. 2200 del 04/04/2024:
  ...la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.”