Sentenza del Tar Basilicata SEZ I, del 10 settembre 2024 n.438, in tema di emendabilità dell’errore materiale

La sentenza, in particolare, ha stabilito che, in caso di errore materiale della lex specialis, è necessaria una rettifica del bando e del disciplinare di gara da parte della Stazione Appaltante, effettuata con le stesse forme di suddetti atti e non con un semplice chiarimento da parte del Responsabile Unico del Procedimento (Cons. Stato, , sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; TAR Lazio, sez. III-quater, 6 dicembre 2018, n. 11828; Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162). La correzione dell’errore materiale circa l’indicazione della certificazione di qualità avrebbe dovuto essere effettuata mediante una rettifica ad hoc del disciplinare da parte dell’Ente Pubblico – Stazione Appaltante, e non con un semplice chiarimento da parte del Rup, come avvenuto invece nel caso di specie.

In mancanza di ciò, va specificato che non è affatto consentito alla Pubblica amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa redatto e predisposto, e al quale essa stessa deve comunque sottostare

La questione in esame

Nel caso de quo, la ditta A propone ricorso avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione in favore di B del servizio di trasporto ed avvio al recupero dell’impianto del rifiuto di sovvallo secco prodotto dall’impianto di G, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere; la questione controversa riguardava un errore materiale del disciplinare nell’indicazione della certificazione di qualità che era stata oggetto di mero chiarimento da parte della S.A., invece secondo A sarebbe stata necessaria una rettifica con le stesse forme di adozione degli atti

In giudizio la Stazione Appaltante non si è costituita mentre si è andata a costituire la controinteressata B che proponeva ricorso incidentale. Viene comunque disposta l’acquisizione dalla Stazione Appaltante D “non costituita in giudizio, di una relazione amministrativa su ciascuna delle censure individuate tanto nel ricorso introduttivo quanto in quello incidentale, unitamente alla documentazione richiamata  nella relazione.

La decisione nel merito del Tar, accoglimento del ricorso principale  

Il TAR ha ritenuto fondato il ricorso principale in base all’analisi approfondita  del disciplinare di gara, che, sui requisiti di capacità tecnico-professionale così si esprimeva: «possesso di certificazione del proprio sistema di gestione ambientale riferito all’oggetto della procedura conforme alle norme europee della serie UNI EN 15359:2011».”.

Tuttavia la Stazione Appaltante, senza aver apportato alcuna modifica a tal disposizione, semplicemente rispondendo ad alcuni chiarimenti, ha asserito che, tra i requisiti di capacità tecnico-professionale, indicati nel disciplinare, ci si intendeva riferire alla certificazione UNI EN 15358:2011 (Combustibili solidi secondari etc. etc.)

Il Tar ha altresì acclarato che l’intimata Stazione Appaltante ha sostituito la prescrizione della legge di gara inerente la certificazione serie UNI EN 15359:2011 con altra diversa certificazione UNI EN 15358:2011, in parole povere non ha fatto altro che effettuare una concreta e sostanziale modifica dei requisiti di partecipazione con la formulazione dei chiarimenti, dalla cui applicazione è derivato il provvedimento di ammissione comparativa alla procedura della ditta controinteressata B, (in possesso della sola certificazione UNI EN 15358:2011), poi risultata aggiudicataria.

Pertanto, ha proseguito il TAR, è stata compiuta dalla S.A. una attività illegittima, in quanto ha inciso sui requisiti di capacità tecnico-professionale. Infatti, i chiarimenti resi dalla S.A. nel corso di una gara d’appalto non hanno affatto il contenuto di un provvedimento, non potendo affatto costituire integrazione e rettifica della Lex Specialis per consolidata giurisprudenza; infatti i chiarimenti sono da ritener validi solo nel caso in cui contribuiscono a interpretare il testo in maniera tale da renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando si arrivi a conferire ad una lex specialis di gara una portata diversa e addirittura maggiore di quella risultante dal tenore del testo stesso, andando così a violare il rigoroso principio della lex specialis che è posto a garanzia dei dell’art 97 della Costituzione, Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 64; id., sez. III, 15 dicembre 2020, n. 8031)”

Sono stati senz’altro lesi i principi generali di buona fede, di par condicio e di affidamento dei concorrenti nella procedura di gara; ciò è quanto afferma il TAR, in quanto la Stazione Appaltante ha praticamente sostituito un requisito di partecipazione mediante “chiarimenti” giungendo così ad un risultato-conclusione (così come letteralmente previsto dal disciplinare di gara) e contrariamente da quanto riterrebbero parte resistente e la controinteressata, non vi è alcuna chiarificazione di sorta, e in più, si è data esecuzione ad una modifica non consentita dalle norme della selezione pubblica, facendo così un’attività che contrasta nettamente con la par condicio. Questo risultato è in contrasto con i principi di buona fede e legittimo affidamento; principi nei confronti dei quali i concorrenti riponevano le proprie legittime aspettative, ovvero che fossero normalmente osservati nella lex specialis di gara di cui all’art. 5, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023”.

Nella Relazione Istruttoria la Stazione Appaltante resistente, aveva ritenuto che la documentazione di gara fosse affetta da un refuso, in particolare che il disciplinare di gara, solo e soltanto per tale aspetto, presentava un semplice refuso poiché per la partecipazione alla gara sarebbe stato richiesta certificazione serie UNI EN 15358:2011, attualmente in vigore», mentre è palese che    «la certificazione serie UNI EN 15359:2011 – valida come sistema di classificazione per i combustibili solidi secondari (CSS) ed uno schema per la definizione delle loro proprietà –, non esite più oggi, infatti, è stata ritirata in passato ovvero in data 01/07/2021. Tale medesima posizione è stata assunta in giudizio dalla controinteressata B la quale ha sposato anch’essa la tesi dell’evidente refuso, non essendo più in vigore la normativa UNI EN 15359:2011, in pratica ribadiva che si trattava di un mero errore materiale facilmente riconoscibile ai partecipanti peraltro chiarito con immediatezza nei chiarimenti di gara mediante FAQ.

Secondo il TAR, l’errore materiale, in senso contrario, non è invece emendabile con lo strumento dei chiarimenti poiché secondo consolidata giurisprudenza, l’errore materiale o l’eventuale omissione commessa nella lex specialis richiede sempre una rettifica del bando e del disciplinare da parte della S.A. fatta con le stesse forme dei suddetti atti e non con un semplice chiarimento da parte del RUP

In mancanza, non è legittimo per la S.A. aggiudicatrice disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, al quale, tutti, essa stessa compresa, devono sottostare

Da ciò discende l’accoglimento del ricorso nel merito, e pertanto la illegittima ammissione alla procedura di gara della ditta B controinteressata, e quindi la ulteriore illegittimità a favore della stessa.

Inammissibilità del ricorso incidentale e considerazioni

Nel caso di specie, parimenti e conseguenzialmente, è stato ritenuto inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, accogliendo altresì l’eccezione di tardività di tale ricorso incidentale, proposta dal ricorrente principale. Infatti, dal momento che “ il ricorrente incidentale ha lamentato l’illegittimità del disciplinare di gara laddove questo ha prescritto, come si è più volte osservato, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, il: «possesso di certificazione del proprio sistema di gestione ambientale riferito all’oggetto della procedura conforme alle norme europee della serie UNI EN 15359:2011»”, ed è evidente che si tratta “di clausola escludente, direttamente lesiva dell’interesse della controinteressata (aggiudicataria) alla partecipazione alla procedura, che come tale si sarebbe dovuta impugnare immediatamente (ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4) e non, tardivamente, col ricorso incidentale”.

Con tale sentenza, viene ancora una volta a consolidarsi la giurisprudenza in virtù della quale i chiarimenti non hanno alcun valore provvedimentale; l’errore materiale nella lex specialis richiede sempre una rettifica del bando e del disciplinare da parte della Stazione Appaltante.