La garanzia provvisoria e la garanzia definitiva: ratio legis e soccorso istruttorio

Le garanzie provvisorie e definitive sono strumenti distinti ma strettamente connessi, con funzioni diverse nel corso delle fasi di gara e di esecuzione del contratto. La garanzia provvisoria ha, in particolare, la funzione di tutelare l’amministrazione in caso di rifiuto da parte dell’aggiudicatario di stipulare il contratto. È anche uno strumento che attesta la serietà e l’affidabilità dell’offerta presentata. Secondo una consolidata giurisprudenza, la garanzia provvisoria non è da intendersi come una “sanzione” nei confronti del concorrente, ma come una protezione per l’amministrazione. La sua durata deve corrispondere a quella di validità dell’offerta, ma non può essere inferiore a 180 giorni, come previsto dall’art. 53 del D.Lgs. 36/2023. In caso di ritardi nell’aggiudicazione, la stazione appaltante può richiedere il rinnovo della garanzia.

Una delle peculiarità di questo strumento è la possibilità di “soccorso istruttorio” in caso di irregolarità nella presentazione della garanzia. Questo istituto consente di sanare alcune problematiche formali, come la presentazione di una cauzione provvisoria non conforme alle indicazioni del bando, evitando così l’esclusione automatica dalla gara. Ad esempio, il Consiglio di Stato ha precisato che una irregolarità formale, come un errore nelle modalità di presentazione della garanzia, può essere sanata senza che ciò comporti un pregiudizio per la partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 10274/2022). In questo modo, il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche si coniuga con una certa flessibilità nell’interpretazione delle norme procedurali.

La garanzia definitiva, che sostituisce la provvisoria al momento della stipula del contratto, ha una funzione più ampia: garantisce l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, la risarcibilità dei danni derivanti da inadempimenti e la restituzione di somme pagate in eccesso durante la fase di esecuzione del contratto. È prevista una durata pari alla durata del contratto, cessando la sua validità solo con l’emissione del certificato di collaudo o di regolare esecuzione. A differenza della garanzia provvisoria, la garanzia definitiva è caratterizzata da un maggiore importo, solitamente fissato al 10% dell’importo contrattuale.

Le previsioni negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando: le deroghe

Il Codice dei contratti pubblici introduce una serie di deroghe per le procedure di affidamento diretto e le procedure negoziate senza pubblicazione del bando. In queste procedure, infatti, non è richiesta la garanzia provvisoria in quanto la selezione dell’affidatario avviene secondo modalità semplificate, riducendo gli oneri burocratici. L’art. 53 del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che nelle procedure di affidamento diretto (art. 50, comma 1), l’amministrazione non richiede la garanzia provvisoria, facendo leva sulla natura semplificata dell’affidamento. Tuttavia, in alcuni casi, la garanzia provvisoria può essere richiesta anche nelle procedure negoziate senza bando, qualora la stazione appaltante ritenga che le specificità della procedura o dell’affidamento richiedano tale tutela.

In queste procedure semplificate, la garanzia provvisoria non può superare l’1% dell’importo contrattuale e la garanzia definitiva, qualora richiesta, è fissata al 5% dell’importo contrattuale. È inoltre previsto che, in base a specifiche motivazioni, la stazione appaltante possa decidere di non richiedere la garanzia definitiva per alcuni contratti, come quelli relativi agli accordi quadro. Recentemente, con l’introduzione del D.Lgs. n. 209/2024, sono state apportate alcune modifiche alle riduzioni delle garanzie previste per le imprese in possesso di certificazioni di qualità, stabilendo che tali riduzioni non siano applicabili alle procedure di affidamento diretto o negoziato senza bando (art. 53).

Le garanzie provvisorie a corredo dell’offerta nelle procedure di gara

Nelle procedure ordinarie di gara, quelle con importo superiore alle soglie comunitarie, le garanzie sono finalizzate a tutelare l’amministrazione contro eventuali danni derivanti dalla mancata aggiudicazione o dalla mancata stipulazione del contratto. L’art. 106, comma 6, del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che la garanzia provvisoria debba essere pari al 2% dell’importo complessivo della procedura, ma la stazione appaltante può modificarne l’importo in base alla natura del contratto e al grado di rischio associato.

In caso di gare aggregate, come quelle organizzate da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato al 2% dell’importo complessivo. Inoltre, qualora vi sia un raggruppamento temporaneo di imprese, anche se non ancora costituito, la garanzia deve coprire le obbligazioni di ciascuna impresa. Le modalità di presentazione della garanzia provvisoria sono chiare: deve essere emessa da enti finanziari (banche, assicurazioni, intermediari finanziari) e deve essere firmata digitalmente, consentendo così un controllo telematico immediato da parte della stazione appaltante.

Il Codice prevede anche che la garanzia fideiussoria debba essere emessa in modo da rinunciare al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, un elemento che ha lo scopo di rendere il processo di attivazione della garanzia più rapido e meno burocratico. È previsto che l’operatività della garanzia venga attivata entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Le garanzie definitive nelle procedure ordinarie

Le garanzie definitive, che devono essere costituite prima della sottoscrizione del contratto, hanno una funzione chiara: garantire il corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali e tutelare l’amministrazione da danni derivanti da inadempimenti. L’art. 117 del D.Lgs. 36/2023 definisce le modalità per la costituzione della garanzia definitiva, stabilendo che questa possa essere prestata sotto forma di cauzione o fideiussione. L’importo della garanzia definitiva è solitamente fissato al 10% dell’importo contrattuale, ma in alcuni casi può essere ridotto o aumentato in funzione delle specificità della gara.

Una novità importante riguarda l’utilizzo delle garanzie in caso di contratti conclusi tramite accordi quadro, dove l’importo della garanzia definitiva può essere ridotto fino al 2% per i contratti attuativi. Questo tipo di flessibilità è stato introdotto per favorire l’accesso alle gare anche per le piccole e medie imprese, che potrebbero trovarsi in difficoltà a fronte di importi elevati richiesti come garanzia.

Le modalità di presentazione delle garanzie definitive sono analoghe a quelle delle garanzie provvisorie, con la necessità di una verifica telematica della fideiussione, che deve essere firmata digitalmente. Anche in questo caso, la garanzia deve rispettare le disposizioni relative alla rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, un aspetto che semplifica la gestione della garanzia stessa.

Conclusioni

Le garanzie negli appalti pubblici rappresentano uno strumento fondamentale per assicurare l’affidabilità delle imprese partecipanti e tutelare l’amministrazione appaltante. Il Codice dei contratti pubblici, con le sue disposizioni articolate, risponde a una duplice esigenza: quella di tutelare gli interessi pubblici e quella di favorire la partecipazione anche delle piccole e medie imprese, attraverso meccanismi di semplificazione e flessibilità. Le garanzie provvisorie e definitive, insieme agli strumenti come il soccorso istruttorio, costituiscono una rete di protezione che, se ben applicata, consente di ridurre i rischi e di garantire una corretta esecuzione degli appalti pubblici, rispettando al contempo i principi di legalità, trasparenza e concorrenza.