IL RUOLO DELLE FAQ E DEI CHIARIMENTI NELLE GARE PUBBLICHE
Il tema centrale della sentenza ruota attorno alla funzione delle FAQ (Frequently Asked Questions) e dei chiarimenti forniti dall’amministrazione durante la procedura di gara. La giurisprudenza consolidata, inclusa una pronuncia del Consiglio di Stato (n. 3434 del 3 aprile 2023), ha chiarito che i chiarimenti forniti dall’amministrazione non devono essere interpretati come modifiche illegittime delle regole di gara, ma piuttosto come una sorta di “interpretazione autentica” della lex specialis, volta a chiarire le intenzioni dell’amministrazione e a rendere più comprensibili le disposizioni di gara originarie.

Tuttavia, sebbene i chiarimenti non siano vincolanti, essi hanno un’importante funzione orientativa per gli operatori economici, che li utilizzano per strutturare le proprie offerte in conformità con le direttive della stazione appaltante. Di conseguenza, l’errore nell’indicazione di tali chiarimenti può avere un impatto significativo, non solo in termini di legittimità della gara, ma anche in relazione alla possibilità di ottenere un risarcimento per il danno subito.

LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE ED IL DANNO DA PERDITA DI CHANCE
Nel caso oggetto della sentenza, la stazione appaltante aveva fornito un chiarimento errato, al di fuori della normale procedura di gara, che contrastava con le disposizioni corrette della lex specialis. L’amministrazione aveva infatti commesso un errore materiale nel fornire un’indicazione contraria alla nuova disciplina in tema di avvalimento premiale, un istituto previsto dal nuovo codice degli appalti.

Secondo il TAR, questo chiarimento non solo era sbagliato, ma si configurava come una colpa dell’amministrazione, poiché sarebbe stato sufficiente fare riferimento all’art. 104 del d.lgs. 36/2023 per rispondere al quesito in modo corretto. La colpa dell’amministrazione nell’erroneo chiarimento implica che sussista l’elemento psicologico richiesto dalla responsabilità aquiliana (art. 2043 c.c.), ovvero la consapevolezza del danno causato dall’errore.

L’IMPORTANZA DEL PRINCIPIO DI BUONA FEDE E LA TUTELA DELLA CONCORRENZA E TRASPARENZA NELLE GARE PUBBLICHE
L’operatore economico che aveva seguito il chiarimento errato nella formulazione della propria offerta ha subito un danno concreto, consistente nella perdita di una “seria” opportunità di aggiudicazione della gara. Il danno si estende anche alla perdita di chance, poiché l’azienda ricorrente ha affermato che in precedenti occasioni aveva fatto ricorso all’avvalimento premiale, suggerendo che, in assenza dell’errore, sarebbe stato altamente probabile che avesse utilizzato lo stesso strumento anche nella gara in questione.

Il danno subito dall’impresa ricorrente è stato ritenuto conseguenza diretta della violazione del canone di buona fede principio espresso dall’art 5 del decreto legge 36/2023 quale principio cardine della contrattualistica pubblica che: “comporta che nello svolgimento dell’attività autoritativa l’amministrazione è tenuta a rispettare, oltre le norme di diritto pubblico ( la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da lezione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza..” Cons. Stato Ad. Plen. 04/05/2018 n. 5.  L’amministrazione, pur agendo in buona fede nel fornire il chiarimento, ha commesso un errore materiale che ha indotto l’operatore economico a presentare un’offerta non ottimale, alterando quindi la concorrenza nella gara.

La sentenza stabilisce un parallelo tra la situazione in esame e quella dei “vizi incompleti della volontà” in diritto civile, richiamando la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. Si tratta di una responsabilità che nasce da un comportamento errato durante la fase precontrattuale, in questo caso durante la gara d’appalto, che compromette la validità dell’offerta presentata.

Sebbene il TAR faccia riferimento alla colpa, piuttosto che al dolo, nella condotta dell’amministrazione, si configura comunque un’influenza decisiva sulla libertà di scelta dell’operatore economico. La perdita della “chance” di aggiudicazione della gara diventa, pertanto, un danno risarcibile in quanto causato da un comportamento dell’amministrazione che ha falsato le condizioni di concorso.

Il principio di presunzione di legittimità che caratterizza gli atti delle pubbliche amministrazioni, combinato con l’efficacia vincolante dei chiarimenti ufficiali, giustifica l’orientamento del TAR che considera il chiarimento errato come determinante per l’offerta dell’operatore economico. Il fatto che la FAQ provenga da una fonte autorevole, come l’amministrazione, aumenta l’affidamento degli operatori economici in relazione alla veridicità e correttezza delle informazioni fornite.

In altre parole, le FAQ, pur non essendo vincolanti, hanno una forza tale da influenzare inevitabilmente le decisioni degli operatori economici, i quali, di fronte a una dichiarazione ufficiale, sono legittimati a basarsi su di essa per la preparazione delle proprie offerte. Un errore di interpretazione della lex specialis da parte della stazione appaltante, quindi, non può essere ignorato, ma deve essere risarcito quando causa un danno concreto all’operatore economico.

CONCLUSIONI
In conclusione, la sentenza n. 862 del TAR Ancona del 7 novembre 2024 offre un’importante riflessione sulla responsabilità delle amministrazioni pubbliche nel contesto delle gare d’appalto. Essa ribadisce l’importanza del canone di buona fede e la responsabilità che grava sull’amministrazione nel fornire chiarimenti che possano orientare le offerte degli operatori economici. In particolare, l’errore nei chiarimenti non può essere considerato come un atto privo di conseguenze, ma costituisce un fatto che può determinare il danno da perdita di una chance di aggiudicazione, risarcibile ai sensi della responsabilità precontrattuale.

Questo principio si inserisce nella più ampia tutela della concorrenza e della trasparenza nelle gare pubbliche, con l’obiettivo di garantire che tutte le imprese partecipanti siano messe sullo stesso piano e che eventuali errori amministrativi non pregiudichino l’equità della competizione.