Gli affidamenti alle Società in House

Un tema di notevole importanza è senza dubbio quello dell’affidamento alle società in house che, in tema di servizi pubblici di rilevanza economica, è stato rivisitato, di recente, dagli artt.14 e ss D.Lgs n.201/2022. Delucidazioni al riguardo discendono anche dall’art 7 del D Lgs 36/2023. Pertanto possiamo asserire che l’affidamento a società in house è una forma residuale di affidamento nel caso dei servizi pubblici di rilevanza economica, mentre è una alternativa all’evidenza pubblica negli altri casi. La scelta a favore del in house, può costituire una effettiva soluzione a svariati problemi tecnici nell’affidamento di determinate attività, ma potrebbe anche rappresentare una scelta di efficienza a vantaggio della collettività. In materia, la legittimità o meno degli affidamenti, dipenderà molto dalle modalità in cui viene espletata l’azione amministrativa da parte degli enti pubblici.

In particolare: gli affidamenti delle Società in House ad altri soggetti

Differente invece, è l’ipotesi degli affidamenti fatti dalla società in house verso altri soggetti. Infatti, la società in house stessa potrebbe non essere in grado di svolgere tutta l’attività che le viene affidata, avendo necessità di rivolgersi ad altre società ancora per svolgere una parte di attività.

Questo ulteriore affidamento ha portato dei dubbi ad alcune amministrazioni che in alcuni casi stabiliscono semplicemente di dover ulteriormente affidare in maniera diretta l’attività che la società in house non riesce a realizzare, facendo un paragone sbagliato con l’istituto del subappalto.

Bisogna pertanto confutare la tesi secondo cui non sarebbe possibile affidare ulteriormente le prestazioni da parte delle società in house. A tal proposito, la sentenza n. 2765/09 del Consiglio di Stato, asserisce che è estranea all’ordinamento e non è affatto desumibile dall’art. 118 del D LGS 163/2006 in materia di subappalto, la regola che impone al Concessionario in house di un servizio pubblico di svolgerlo in proprio e per intero, con il corrispondente divieto di affidarne anche solo in parte, lo svolgimento a terzi (selezionati tramite gara).

Tale suddetta regola non si trova da nessuna parte nell’Ordinamento. Invece a tal proposito risulta esistente una norma di tipo diametralmente opposto che pone l’obbligo per gli organismi di diritto pubblico, tra cui rientrano le società che svolgono in house providing, di osservare, per i propri affidamenti, le norme e i principi di evidenza pubblica (art. 3, commi 25 e 26, e 32 del D. LGS. N.163/2006).

Pertanto le Società in house che devono effettuare affidamenti devono far riferimento a quanto di cui al codice dei contratti pubblici e trattare questo sub affidamento come un affidamento vero e proprio che deve rispettare le regole delle gare.

L’obbligo che grava sulle società in house è oggi regolato dall’art. 16 comma 7 del TUSP secondo cui le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al codice dei contratti pubblici.

Pertanto, ogni qual volta che una società in house deve affidare un servizio parziale ad un altro terzo soggetto, deve compiere i seguenti obblighi: da una parte la società in house conserva la sua esclusiva responsabilità nei confronti degli enti titolari – che esercitano su di essa i controlli analoghi per la gestione del servizio affidatole – infatti, la società in house, come è noto, non è altro che un prolungamento dell’ente che ha affidato il servizio. Da un’altra parte, pur essendo la società una “costola” e/o prolungamento vero e proprio della Amministrazione da cui discende, e non un soggetto giuridico esterno e autonomo, la medesima società può acquistare beni, servizi e lavori sul mercato, nel rispetto del codice dei contratti pubblici (D.lgs. 36/2023), fatta eccezione per la economicità della gestione. In pratica la società in house quando vuole procedere all’affidamento a terzi, diviene essa stessa stazione appaltante e quindi deve avviare una procedura ad evidenza pubblica (ex D.LGS. 36/2023).

Si ritiene di condividere la tesi più ampia e consolidata secondo la quale occorre consentire alle società in house di affidare a terzi soggetti, seguendo le norme del codice dei contratti pubblici (D. LGS. 36/2023) divenendo la società in house stessa stazione appaltante.