COMUNICATI DEL PRESIDENTE

• Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024:
  Chiarimenti in merito all’affidamento diretto di un accordo quadro.

• Comunicato del Presidente del 12 giugno 2024:
  Scadenza della qualificazione con “riserva” di cui all’art. 63, comma 4 del d.lgs. n. 36/2024 (art. 2, comma 3 dell’All. II.4)

PARERI DI PRECONTENZIOSO

• Delibera n. 222 del 08 maggio 2024:
  In conformità a quanto previsto dall’art. 29, comma 1, lett. a) del d.l. n. 4/2022, convertito con l. n. 25/2022, è obbligatorio l’inserimento della clausola di revisione dei prezzi in tutti i casi in cui il bando o l’avviso di gara o, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, la data dell’invio degli inviti a presentare offerta sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del decreto e nel caso in cui tale clausola non sia stata originariamente prevista nella lex specialis deve ritenersi comunque applicabile sulla base del principio di eterointegrazione delle fonti della disciplina di gara nei limiti indicati dalla normativa medesima.

• Delibera n. 234 del 15 maggio 2024:
  Ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2 del Codice la “gravità” della violazione (non definitivamente accertata) agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3 dell’Allegato II.10 del Codice, ossia quando la violazione è pari o superiore al 10 per cento del valore dell'appalto e purché tale l'importo non sia inferiore a 35.000 euro. La disposizione di cui all’art. 95, comma 2, 3° periodo secondo cui «La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto» deve essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare, all’interno dei due sopracitati parametri di riferimento predeterminati dal legislatore, ai fini della valutazione discrezionale circa l’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente.

• Delibera n. 236 del 15 maggio 2024:
  La Stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nella redazione degli atti di gara ed è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi, ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto.

• Consiglio di Stato n. 4732 del 28/05/2024:
  15.5. Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:
  a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
  b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
  c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
  15.6. La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.

• T.A.R. Sicilia n. 1634 del 15/05/2024:
  Deve premettersi che, come si evince dal provvedimento impugnato, il Comune ha deciso di annullare la procedura anche in ragione dell’utilizzo del sorteggio da parte della CUC, al fine di individuare i dieci operatori economici da invitare.
  ...dal provvedimento di autotutela non risulta alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sull’interesse pubblico che abbia avuto l’utilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per l’individuazione di un elenco di operatori economici.
  Pertanto, tenuto conto di quanto finora rilevato, ad avviso del Collegio la determinazione di annullamento in autotutela si pone anche in contrasto con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 36/2023, il quale ai sensi del successivo art. 4 costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice.
  La disparità di trattamento, in altri termini, presuppone che vi sia sostanziale identità fra le situazioni che la P.A. è chiamata a valutare, per cui questa figura sintomatica di eccesso di potere non è predicabile laddove manchi la prova di tale identità e/o omogeneità di situazioni (v. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 novembre 2019, n. 7886

• T.A.R. Campania n. 3614 del 07/06/2024:
  La ricorrente è stata esclusa dalla gara per il solo motivo di non aver inserito tale espressa dichiarazione nella propria offerta.
  Rileva, tuttavia, il Collegio che, nella specie, la previsione dell'art. 6 citato si ponga in violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione e sia quindi affetta da nullità, richiedendo un elemento richiesto a corredo dell'offerta economica di carattere ultroneo e costituente un inutile aggravio a carico del concorrente alla gara.
  In particolare, l'esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della remuneratività dell’offerta appare contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto non conferisce alcunché al contenuto dell'offerta in termini di sua maggiore certezza.

• T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma n. 144 del 30/05/2024:
  ...la verifica della legittimità dell’informativa deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e dei fatti che, visti nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2024, n. 3531).
  Ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 10 aprile 2024, n. 3263).

• Consiglio di Stato n. 4701 del 27/05/2024:
  “L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili” (in senso analogo, successivamente, anche la sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3985/2024)

• T.A.R. Sicilia n. 1962 del 27/05/2024:
  ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile alla fattispecie in esame, l’esercizio del potere discrezionale – che connota l’esercizio di poteri amministrativi di secondo grado – debba prioritariamente tenere conto del principio del risultato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), sicché deve presumersi l’implicita esistenza di una preferenza ordinamentale per le scelte l’amministrazione che – come nel caso che ci occupa – siano funzionali al raggiungimento degli obiettivi di cui al citato art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, dovendosi invece, predicare un onere motivazionale rafforzato nel caso di opzioni che possano frustare tali esigenze (cfr. T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 6 marzo 2024, n. 900).