PARERI DI PRECONTENZIOSO

• Delibera n. 614 del 20 dicembre 2022
  A fronte di una modifica societaria comportante il subentro di un nuovo operatore economico in luogo dell'originario partecipante, la stazione appaltante è chiamata ad una rinnovata attività di verifica avente ad oggetto, oltre al possesso dei requisiti in capo al subentrante, anche il possesso dei requisiti di partecipazione del subentrato al fine di accertare che l'operazione non sia diretta ad eludere l'applicazione del Codice. Se non esercitato al momento della ricezione della comunicazione dell'atto di riorganizzazione aziendale, il potere amministrativo di controllo non si consuma e può (rectius, deve, trattandosi dell'esercizio di un potere doveroso) essere esercitato successivamente, anche nella fase intermedia tra l'aggiudicazione e la stipula.

• Delibera n. 615 del 20 dicembre 2022
  Il principio di tassatività delle clausole di esclusione vieta di introdurre, in via interpretativa, una clausola escludente non prevista con chiarezza nella lex specialis, imponendo di applicare rigidamente le cause di esclusione, senza consentire alcuna interpretazione estensiva (nel caso di specie, è stata ritenuta in contrasto con tale principio l'interpretazione di una clausola della lex specialis, nel senso di richiedere, a pena di esclusione, la presentazione di dichiarazioni di conformità dei prodotti forniti ad una determinata direttiva europea, senza considerare che la disciplina di gara faceva riferimento in senso più ampio ad "ogni normativa tecnica comunitaria e nazionale applicabile (UNI, EN, CEI, ecc.)" e che non era stato sollevato un problema di difformità dei prodotti offerti rispetto ai requisiti minimi previsti).

• Delibera n. 616 del 20 dicembre 2022
  L'ampia formulazione dell'art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. 50/2016 rende doverosa per la Stazione appaltante, che abbia accertato l'esistenza di un malfunzionamento della piattaforma telematica impeditivo della partecipazione, l'adozione ogni provvedimento idoneo a consentire la regolarità della procedura, ivi compresa la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

• Delibera n. 617 del 20 dicembre 2022
  Nel settore degli appalti pubblici le valutazioni tecniche, come quelle che riguardano la determinazione della base d'asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un'impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un'offerta.

• Delibera n. 618 del 20 dicembre 2022
  L'obbligo di aggiornamento dei prezzi si riferisce alla fase di approvazione del progetto e non a quelle ad essa successive. Le stazioni appaltanti sono tenute a fare puntuale applicazione dei prezzari regionali aggiornati, secondo le previsioni dell'articolo 23 del Codice e tale obbligo è da riferirsi alla fase di approvazione degli elaborati progettuali.

• Adunanza Plenaria n. 2 del 13/01/2023
  La disposizione dell'art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l'incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l'importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara».

• T.A.R. Lazio n. 1284 del 25/01/2023
  Peraltro, il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all'indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l'aggiudicatario della gara sub iudice, con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687; Sez. V, 22 novembre 2021, n. 7827).
  Pertanto, ciò che rileva ai fini della legittimità di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando è, sotto il profilo che qui viene in considerazione, che l'amministrazione si sia trovata in una situazione di estrema urgenza per via di eventi imprevedibili e non a sé imputabili, tenuto conto di tutte le circostanze di fatto che hanno caratterizzato tempi e modalità di indizione della procedura di gara.

• Consiglio di Stato n. 526 del 16/01/2023
  ...il bando-tipo costituisce l'atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati.
  5.4. Sul piano processuale il predetto rapporto tra gli atti comporta l'onere del ricorrente di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data (in tal senso, con riferimento alle circolari ministeriali, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2018, n. 5532; III, 1°dicembre 2016, n. 5047)

• Consiglio di Stato, Sez. V, n. 779 del 24/01/2023
  Il Collegio ritiene che, nella fattispecie in esame, può certamente ritenersi applicabile l'indirizzo espresso dall'Adunanza Plenaria e, quindi, possa considerarsi possibile la sostituzione della consorziata designata dall'appalto con altra consorziata quale consorziata esecutrice.
  Pertanto, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all'art. 1 della l. 241/1990 e all'art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall'appalto (Cons. di Stato, sez. V, 7 novembre 2022, n. 9752).

• T.A.R. Sardegna n. 14 del 18/01/2023
  Al riguardo è possibile richiamare, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288, secondo cui "il mancato versamento del contributo determina, ex lege, l'inammissibilità dell'offerta anche nelle gare volte all'affidamento di appalti di servizi, come motivatamente evidenziato, da ultimo, nella recente pronuncia di questo Consiglio n. 746 del 2020, cui si opera integrale richiamo ai sensi dell'art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.", nonché quest'ultima sentenza della V Sezione, 30 gennaio 2020, n. 746/2020, secondo cui "la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta. In caso di mancata dimostrazione dell'avvenuto pagamento il concorrente sarà escluso dalla procedura di gara, ai sensi dell'art. 1, comma 67 della l. 266/2005".
  Impostazione, questa, derivante dal condivisibile presupposto che il mancato pagamento nei termini del contributo ANAC non è suscettibile di soccorso istruttorio perché rappresenta una "condizione di ammissibilità dell'offerta, secondo quanto previsto dall'art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, per cui la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge" (così Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

• Consiglio di Stato n. 502 del 16/01/2023
  In tale contesto è stato chiarito che "nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l'impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto" (così Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125, vedi anche Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368; Sez. IV, n. 4958 del 2014; Sez. V, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 2953 del 2018). In caso di avvalimento, quindi, l'impresa ausiliata può senz'altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell'impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità.

• Consiglio di Stato n. 392 del 11/01/2023
  La stazione appaltante si è semplicemente avvalsa della facoltà (potere) di ridurre i termini per motivi di urgenza. Si tratta di un potere previsto dall'art. 8 comma 1 lett. c) del d.l. 76/2020, convertito in L. 120/2020 che così recita: "c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agliarticoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti;(.)"